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民法典編纂中我們做了些什么?


陳偉/《中國物業管理雜志》/202007


住房和城鄉建設部法規司副司長  陳偉

 

 

編者按

5月28日,十三屆全國人民代表大會三次會議高票表決通過民法典,正式宣告我國民法典時代的到來。民法典從不同角度對物業管理活動進行了一系列的規范和調整,奠定了物業管理的民事法律基礎。

在民法典分編長達三年的編纂過程中,陳偉副司長代表住房城鄉建設部參與了民法典與物業管理相關編章的制定、修改和論證工作,抓住每一次機會就優化物業管理的法治環境建言獻策。近日,陳偉副司長根據參與民法典立法工作的親身經歷,結合其長期從事物業管理實踐操作、制度建構和理論研究的豐富經驗,撰寫了《民法典視野下的物業管理》一文,以全新的思維、全面的視角剖析了民法典與物業管理的關系。中國物業管理協會微信平臺經授權,首次分期陸續發布該文。

讓我們跟隨陳偉先生的目光,一起重溫民法典對物業管理生存價值的立法表達,一起探索民法典對物業管理未來發展的法律指引。

 

上期回顧  

陳偉:民法典視野下物業管理是什么?

 

 

民法典編纂中我們做了些什么?

 

 

持續努力的重點
 
住房和城鄉建設部十分關注民法典的編纂工作,近年來一直認真研究民法典草案中與住房城鄉建設工作相關的制度設計和條文表述,并及時向立法機關反映我們的觀點和訴求。民法總則通過后,自2017年8月初開始,全國人大常委會法制工作委員會分別就合同編草案、物權編草案兩次書面征求住建部意見,分別兩次邀請參加座談會,分別就侵權責任編草案、各分編草案以及民法典草案書面征求意見一次,我們都充分聽取各方面的意見,逐條研究民法典草案中與住房城鄉建設職能相關的內容,并就修改完善的總體意見和具體建議專門致函全國人大常委會法工委。在我們與全國人大常委會法工委歷次溝通和反饋的意見中,民法典中與物業管理相關的內容始終是重心。
 
近三年時間里,我們珍惜每一次向立法機關反饋意見和溝通交流的機會,最大限度地爭取有關方面對物業管理工作的理解和支持,盡一切可能為優化物業管理的法治環境建言獻策。盡管我們所做的努力和得到的回報,僅僅是民法典大廈的一磚一瓦,但我們已經盡了自己的職責。
 
屢次建言的要點
 
民法典中關于物業管理的特別法律規范,主要集中在物權編的“業主的建筑物區分所有權”一章和合同編的“物業服務合同”一章,我們屢次建言也是圍繞這兩章的內容提出的。
 
關于建筑物區分所有權制度,我們的建議,主要從解決業主決策困難和便于業主行使權利的角度出發,集中在以下幾個方面:一、應當統一登記建筑物共同部分。明確建筑物共有部分的范圍、內容和權利,有助于厘清物業管理的責任邊界,減少因共有產權不明晰引發的物業管理糾紛;二、應當適當降低業主共同決定事項表決比例。物權法規定的“雙過半”和“雙三分之二”表決規則,在實踐中面臨業主大會成立比例偏低,業主參與積極性不高的難題,需要通過降低表決通過比例來解決業主表決難和維修資金使用難等問題;三、應當授權業主自行約定共同決定事項和表決規則。業主大會在不違反法律法規規定的情況下,有權根據物業服務區域的具體情況和實際需要,對業主共同決定事項和表決規則作出靈活約定,以降低決策成本,提高決策效率;四、應當明確維修資金使用范圍和應急程序。業主共用的供水、管道燃氣等設施,應當依照移交有關專業單位進行管理和維護,物權法中關于維修資金用于電梯、水箱等共有部分維修的表述應當修改,緊急情況下維修資金的使用應當適用特別程序;五、應當將“高空拋物墜物”等列為損害他人合法權益的違法行為。實踐中,高空拋物墜物以及拆改建筑結構的侵權人多為業主,往往造成較大損害,將其與任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲等并列為損害他人合法權益的違法行為,有利于引導業主形成自律機制,加大業主大會、業主委員會對業主不當行為的監督力度。
 
關于物業服務合同制度,我們在積極建言立法機關傾聽廣大業主和物業服務行業的呼聲,借鑒吸收最高人民法院關于審理物業服務合同糾紛案件應用法律司法解釋的內容,將物業服務合同作為典型合同的同時,主要提出以下重點修改意見:一、參照適用委托合同沒有必要。在民法典設專章對物業服務合同作出規定的情況下,“參照適用委托合同”的規定反而會淡化物業服務合同特殊性;二、任意解除合同的規定應當慎重。法律單方面賦予業主隨時解除合同的權利,容易使物業服務法律關系處于不確定狀態,影響了物業服務合同的嚴肅性和穩定性,不利于物業服務人的合理預期和長遠安排;三、管理規約的地位和效力應當明確。管理規約是業主簽訂和履行物業服務合同行為的基本依據,物業服務合同應當包含管理規約的相關內容,并不得與管理規約相沖突;四、格式條款的規制應當強化。鑒于實踐中簽訂物業服務合同普遍使用格式條款,為防止物業服務人利用格式條款提供方的優勢地位損害業主的利益,根據公平原則,應參照最高人民法院司法解釋對物業服務格式合同予以嚴格規制;五、承租人在物業管理中的權利和義務應當體現。考慮到當前存在大量公租房、廉租房,政策性租賃住房以及國家推行“租購并舉”的住房政策,建議增加承租人在物業服務合同中的權利義務條款,實事求是地解決物業管理活動中承租人缺位的問題。
 
法典采納的亮點
 
經統計,我們歷次以各種方式對物權編草案和合同編草案中與物業管理相關的內容,提出了增加、修改和刪除的意見共40多條,有17條意見(物權編7條、合同編10條)得到不同程度的采納,以下重點與大家分享五個亮點:
 
一是降低業主就共同決定事項作出決議的門檻。民法典第二百七十八條規定,業主共同決定事項,應當由專有部分面積占比三分之二以上的業主且人數占比三分之二以上的業主參與表決,同時應當經參與表決專有部分面積四分之三以上(或者過半數)的業主且參與表決人數四分之三以上(或者過半數)的業主同意。這一立法調整,與物權法的規定相比,實際上將法定表決比例從“雙三分之二”和“雙過半”降低為“雙過半”和“雙三分之一”。
 
二是明確業主共有部分的收益應當扣除合理成本。建設單位、物業服務企業或者其他管理人利用業主的共有部分經營,必然產生經營管理成本,如果不允許其扣除合理成本,將造成企業“貼錢”為業主經營共有部分,既不符合公平合理原則,還可能造成具有商業價值的物業共有部分閑置,以及企業通過不正當手段彌補自身成本損失的不良后果。
 
三是明確維修資金的使用范圍和緊急程序。民法典第二百八十一條規定,維修資金經業主共同決定,可以用于電梯、屋頂、外墻、無障礙設施等共有部分的維修、更新和改造。在對物權法原規定進行修改的基礎上,民法典根據實踐需要,按照《住宅專項維修資金管理辦法》及其有關規范性文件的規定,增加了一款關于緊急情況下使用維修資金特別程序的規定。
 
四是刪除“參照適用委托合同”的規定。2019年之前,合同編草案“物業服務合同”一章中一直存在“本章沒有規定的,參照適用委托合同的有關規定”的條款。在物業服務合同為無名合同情況下,參照最相類似的委托合同對物業管理活動進行調整是務實的,但簡單參照適用的局限性,在物業服務合同成為有名合同后就凸顯出來,刪除該條款有利于統一物業服務合同糾紛的司法裁判尺度。
 
五是增加物業服務人后合同義務的規定。民法典第九百五十條規定:“物業服務合同終止后,在業主或者業主大會選聘的新物業服務人或者決定自行管理的業主接管之前,原物業服務人應當繼續處理物業服務事項,并可以請求業主交付該期間的物業費”。在最高人民法院起草關于審理物業服務糾紛案件司法解釋時,我們曾經提出增加物業服務企業后合同義務的內容但未被采納,此次民法典編纂,增加了物業服務人的后合同義務并賦予其物業費請求權,旨在通過防止物業服務的中斷,更好地保護業主的權益,是值得肯定的立法進步。
 
各方爭議的焦點
 
由于參與民法典制定各方代表的社會角色、價值取向以及認識角度的不同,在涉及物業管理相關主體法律權利和法律義務設定的敏感問題上,不可避免存在著不同的立場和觀點,爭議的焦點主要有以下幾個方面:
 
(一)是否單方面賦予業主任意解除物業服務合同的權利。支持賦予業主任意解除權的觀點認為,這是根據民法典第二百七十八條規定的業主作為物權人的派生權利,旨在維護物業服務合同中較為弱勢一方業主的選擇權,我們在最高人民法院制定【2009】8號司法解釋時就明確持反對意見,雖然在此次立法過程中,包括王利明等許多專家學者也認為應當對業主的任意解除權作必要限制,民法典最終仍然保留了業主的該項權利,但同時規定了業主的通知義務和賠償損失的責任。
 
(二)是否應當在民法典中規定有關行政主管部門的職責。此次編纂民法典,除了保留物權法中關于地方人民政府有關部門對業主組織的指導和協助的規定以外,還明確規定了行政主管部門依法處理投訴的職責。我們認為,在民法典第二百八十七條已經規定業主可以通過民事訴訟途徑行使救濟權的情況下,行政機關的監管職責只需通過行政法規明確即可。
 
(三)是否應當規定物業服務人保障業主人身財產安全的義務。保障業主的人身財產安全,是公權機關的職責還是商事主體的義務,自物業管理誕生以來一直是爭議的話題。與業主和媒體長期要求將保障業主人身和財產安全作為法定義務不同,物業服務企業一直認為此項訴求過于嚴苛,既不符合實際,也不符合公平合理的立法原則,希望將“保障”修改為“維護”。經過多次研討論證,民法典第九百四十二條最終采取折中的做法,用“保護”代替了“保障”和“維護”。但是,在侵權責任編中,還是規定了物業服務企業的“安全保障義務”。
 
(四)是否應當要求物業服務人定期公開報告收支情況和預算方案。要求物業服務企業定期公開物業費收支情況,普遍被視為實現業主知情權和監督權的重要手段。但按照目前物業服務行業的商業習慣和行政監管規定,實行包干制計費方式的,物業服務企業自負盈虧、自擔風險,沒有公開物業服務項目收支情況和預算方案的義務,實行酬金制計費方式的企業則有此項義務。民法典最終在明確物業服務人公開報告義務的原則之下,并未將“收支情況和預算方案”作為特別列明事項。
 
(五)是否應當賦予物業服務人物權請求權。業主在物業管理活動中的義務,除了及時如數支付物業費以外,還應當遵守公共居住規則,不得妨礙物業服務行為。因此,從約束個別業主不當行為和侵權行為的角度,早期合同編草案中關于“業主違反物業服務合同或者法律、法規、管理規約,實施妨礙物業服務的行為,物業服務人可以請求業主承擔相應的民事責任”的規定,具有很強的針對性和實踐性。但部分專業人士認為,物業服務合同應當強調物業服務人的“服務”定位,賦予其物權請求權,存在被濫用的風險,不利于保護業主的權利。
 
尚待解決的憾點
 
以設專章規范物業服務合同為標志,民法典在推動物業管理發展進步方面的亮點有目共睹。但是,法律是永待完善的,如同以往任何一部法律,根源于現實物質生活關系的民法典,在彰顯時代精神價值的同時,也不可避免地受到時代發展階段的局限。盡管我們不厭其煩地提出建議并陳述理由,但也許受到自身站位高度的所限和職責本位主義的影響,一些立法建議未能在民法典中得到體現。這對于著力于解決當前現實問題的我們來說,多少有些遺憾。
 
一、管理規約的地位和作用應當強化。管理規約是業主自我管理區分所有建筑物的公共契約,承載著明確業主內部自律規則和明確管理權利讓渡規則兩方面的功能,是銜接物權編和合同編中物業管理相關規定的重要法律文件。管理規約在香港稱之為“大廈公契”,已被實踐證明是業主管理建筑物的權利來源,是最為行之有效的基礎契約。如果能在“業主的建筑物區分所有權”一章中增加“業主大會可以在管理規約和議事規則中確定共同決定事項和表決規則”等內容,將有利于激活業主自我管理能力,減輕政府監管壓力,提高業主決策效能。如果能在“物業服務合同”一章中增加“物業服務合同的內容,不得違反管理規約的約定”等內容,就能保證物業服務合同的法律效力真正約束到每一位業主,同時有利于物業服務人對個別業主違反管理規約的不當行為實施有效管理。
 
二、共有部分的權利界定應當明確。物業管理的對象主要是區分所有建筑物的共有部分,當前大量居住小區存在的共有部分產權不明晰問題,不僅無法界定物業服務人管理服務的范圍和責任,而且給住宅專項維修資金的合理使用造成障礙。如果能在物權編中增加“不動產統一登記,應當明確建筑物共有部分的范圍、內容和權利”的內容(最高人民法院對此觀點表示認同),可以為“不動產統一登記法”在具體落實共有部分產權登記規定方面提供上位法依據,切實從源頭上減少因管理責任邊界不清帶來的大量物業管理糾紛。
 
三、街道辦事處(鄉鎮人民政府)的職責應當入法。民法典第二百七十七條第二款在“對設立業主大會和選舉業主委員會給予指導和協助”的主體上增加了“居民委員會”,但并未同時增加“街道辦事處、鄉鎮人民政府”,這與《物業管理條例》的相關規定明顯不一致。我們曾指出這一問題,但并未得到關注,個中原因不得而知。多年實踐證明,充分發揮街道辦事處,鄉鎮人民政府的作用,是解決現階段業主大會難題的行之有效的途徑,也符合當前加強和改進基層社區治理工作的政策導向。是否明確街道辦事處、鄉鎮人民政府在物業管理工作中的職責?如何處理好行政法規與民法典的銜接協調關系?是今后修改《物業管理條例》必須面對的問題。
 
四、政府購買物業服務應當通過合同規范。結合新冠肺炎疫情防控工作,此次民法典編纂,在物權編中增加了“物業服務企業或者其他管理人應當執行政府依法實施的應急處置措施和其他管理措施,積極配合開展相關工作”的內容,是十分必要的。但是,參與疫情防控工作,大多超出了物業服務合同約定的服務范圍和內容,勢必增加許多人力物力投入,加大企業經營成本,對于作為自負盈虧商事主體的物業服務企業來說,理應得到相應的價值補償。因此,我們曾建議在民法典第九百四十二條增加一款:“委托物業服務人提供物業服務合同約定以外服務事項的,應當另行訂立合同、支付費用”。立法機關最終未能采納,雖然自有其認識的高度和考量的因素,但強調通過合同形式規范政府購買物業服務行為,是厘清物業管理與社區治理的責任邊界,處理好政府、社會和市場三者關系的關鍵,有利于發揮物業管理對社區治理的持久助力作用。
 
五、高空拋物墜物相關規定適用應當慎重。2017年10月,在征求住房城鄉建設部意見的民法典侵權責任編草案中,有關高空拋物墜物的規定沿用了侵權責任法的原條款,并沒有將物業服務企業等建筑物管理人作為責任主體。2019年8月,司法部就高空拋物墜物治理問題征求我部意見,我部針對現行法律法規存在的不足和問題,建議對人為高空拋物、施工過程中墜物、建筑物專有部分墜物、建筑物共有部分墜物等不同情形區別處理,分別明確相關主體的法律責任。2020年1月,全國人大常委會法工委將擬提請審議的民法典草案征求有關部門意見,在侵權責任編(第一千二百五十四條)中,參照《最高人民法院關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》,規定物業服務企業等建筑物管理人未能防止高空拋物墜物發生的,應當依法承擔未履行安全保障義務的侵權責任。我們認為,民法典的相關規定,雖然有利于督促物業服務人加強安全保障服務,但超出當前物業服務人的權限和能力,將對高空拋物墜物采取必要的安保措施作為物業服務人的法定義務,將物業服務企業視為共同侵權人,似乎有過苛之嫌,在司法實踐中適用該條款應當慎重。

閱讀: 887 次     2020-7-11 8:56:00



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